Prawo w reklamie 2020: przegląd najważniejszych regulacji. Na jakie ustawy czeka branża w 2021?

Szefowie domów mediowych przedstawiają trendy na 2021 rok i podsumowują miniony rok

Branża outdoor podsumowuje rok 2020. Najważniejsze prognozy na 2021

Podsumowanie roku 2020 w influencer marketingu. Kluczowe prognozy na 2021

2020 rok podsumowuje Joanna Staude-Potocka, dyrektor marketingu w Żabka Polska

Rok 2020 podsumowuje Mikkel Noesgaard, chief marketing officer Play

Rok 2020 podsumowuje Jorge Sánchez Klosiński, dyrektor biura marketingu Banku Pekao S.A.

Paweł Woronowicz, managing associate, adwokat, Deloitte Legal oraz Karolina Smolarek, aplikantka adwokacka, Associate, Deloitte Legal

Jakie są najważniejsze zmiany w prawie dotyczącym branży reklamy, uchwalone w 2020 roku w Polsce?

Rok 2020 zdominowany został przez działania legislacyjne, mające na celu walkę z pandemią koronawirusa oraz skutkami ekonomicznymi z niej wynikającymi. Opóźniło to prace nad aktami prawnymi, które powinny zostać uchwalone i wejść w życie w tym roku. Z tego względu zostały one opisane w pkt 5, jako planowane akty prawne, które zapewne zostaną uchwalone w 2021 r.

Jakie są najważniejsze zmiany w prawie dotyczącym branży reklamy, uchwalone w 2020 roku w Unii Europejskiej?

Proces legislacyjny w UE jest złożony i zwykle długotrwały. W roku 2020 nie zostały uchwalone akty prawne, które byłby szczególnie istotne dla rynku reklamy.

Za szczególnie istotne dla tego sektora należy natomiast uznać dyrektywy uchwalone w 2019 albo nawet w 2018 r., które aktualnie są implementowane do polskiego porządku prawnego (projekty ustaw wdrażających są aktualnie w procesie legislacyjnym). Dodatkowo, 15 grudnia 2020 r. Komisja Europejska opublikowała projekty dwóch bardzo istotnych rozporządzeń dla całego rynku cyfrowego – tzw. Digital Services Act oraz Digital Markets Act.

Jako że przepisy te dopiero wejdą w życie lub – jak w przypadku projektów rozporządzeń DSA i DMA – zostaną uchwalone w 2021 r., zostały one przedstawione w pkt 5 poniżej.

Jakie było w 2020 roku najważniejsze wydarzenie w prawie dotyczącym reklamy na poziomie Polski?
Reklama aptek

W wyniku skargi indywidualnej Konfederacji Lewiatan w przedmiocie całkowitego zakazu reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności w Polsce wniesionej do Komisji Europejskiej w listopadzie 2013 r., Komisja Europejska zainicjowała przeciwko Polsce postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego (numer naruszenia: 20184028). Skarga do Komisji Europejskiej swoim przedmiotem objęła całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności uregulowany w art. 94a Prawa farmaceutycznego, który został wprowadzony w 2012 r., przewidując rygorystyczne ograniczenia w zakresie reklamy (apteki i punkty apteczne mają całkowity zakaz prowadzenia reklamy, z wyjątkiem informowania o lokalizacji i godzinach pracy).

W lipcu 2020 r. Komisja Europejska podjęła kolejne kroki w niniejszej sprawie, mianowicie polski rząd otrzymał formalne wezwanie do zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej, tj. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywą usługową, i poinformowania Komisji Europejskiej o działaniach podjętych w celu usunięcia uchybień. Należy podkreślić, iż ww. wezwanie Komisji Europejskiej jest ostatecznym ostrzeżeniem skierowanym do polskiego rządu.

Co istotne, jeżeli Polska nie zastosuje się do wezwania i nie powiadomi Komisji Europejskiej o podjętych środkach mających na celu usunięcie uchybień, sprawa w zakresie ww. naruszenia zostanie skierowana do rozpatrzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Wraz ze skierowaniem sprawy do TSUE Komisja Europejska może wnieść o nałożenie opłaty zryczałtowanej lub kary pieniężnej w wymiarze dziennym.

Warto zauważyć, że niniejsza sprawa, a w szczególności działania Komisji Europejskiej są uważnie obserwowane przez podmioty działające na rynku aptecznym, gdyż liczą one na pozytywne dla nich zakończenie niniejszej sprawy i rozluźnienie przepisów dotyczących reklamy aptek i punktów aptecznych.

Samoregulacja reklamy suplementów diety

Wobec dotychczasowego braku rozwiązań o charakterze legislacyjnym w zakresie reklamy suplementów diety Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji (KRRiT) rozpoczęła konsultacje z przedstawicielami rynku nadawców organizując w czerwcu 2018 roku w ramach prac Okrągłego Stołu Mediów konferencję poświęconą problemowi reklam suplementów diety, wyrobów medycznych oraz żywności specjalnego przeznaczenia.

Efektem współpracy nadawców z KRRiT jest Porozumienie Nadawców w sprawie rozpowszechniania reklam suplementów diety. Na jego podstawie nadawcy zobowiązali się do powstrzymania m.in. od: wprowadzania odbiorców w błąd poprzez wskazywanie na właściwości lecznicze lub jakiekolwiek zastosowanie lecznicze suplementu diety; odnoszenia się do nazw chorób, które w rzeczywistości nie istnieją; sugerowania możliwości zastąpienia konsultacji z przedstawicielem zawodu medycznego lub leczenia suplementem diety, czy zastosowania suplementu diety zamiast produktu leczniczego lub wyrobu medycznego i wskazywania jego wpływu na poprawę stanu zdrowia; łączenia w jednym bloku reklamowym z reklamą produktu leczniczego lub wyrobu medycznego; przedstawiania wizerunku osób rzeczywistych i fikcyjnych, które są lub mogą być odebrane jako przedstawiciele zawodów medycznych, czy ukazywania przedmiotów oraz miejsc budzących skojarzenia z wykonywaniem zawodów medycznych, działalnością leczniczą lub rehabilitacyjną; emitowania reklam suplem
entów przed i po audycjach dla dzieci, czy też kierowania reklam do dzieci.

Samoregulacja weszła w życie 1 grudnia 2019 roku, natomiast swoim zakresem objęła wszystkie reklamy suplementów diety emitowane od 1 stycznia 2020 r. Wypełnianie zobowiązań zawartych w Porozumieniu jest monitorowane przez zespół przedstawicieli stron Porozumienia, który w założeniu spotyka się co kwartał.

Mając na uwadze powyższe, warto zauważyć, że Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety przyjęty w 2016 r. jest nadal stosowany, zaś Porozumienie Nadawców w sprawie rozpowszechniania reklam suplementów diety stanowi uzupełnienie ww. kodeksu branżowego.

Jakie było w 2020 roku najważniejsze wydarzenie w prawie dotyczącym reklamy na poziomie Unii Europejskiej?

Facebook zakazuje reklam zniechęcających do szczepień

W październiku tego roku, Facebook zapowiedział, że zmienia politykę dotyczącą reklam zamieszczanych na swoim serwisie społecznościowym w ten sposób, że zakazane będą reklamy, które zniechęcają ludzi do szczepień. Jest to wydarzenie na skalę szerszą niż UE, gdyż dotyczy całego świata.

W swoich wypowiedziach przedstawiciele Facebooka wskazywali, że chodzi przede wszystkim o szczepienia przeciwko grypie, szczególnie zalecane, gdy świat walczy z pandemią koronawirusa. Niemniej jednak, decyzja social mediowego giganta dotyczyć będzie obecnie zapewne przede wszystkim szczepień właśnie przeciwko wirusowi SARS-CoV-2.

Nadal dozwolone będą natomiast reklamy opowiadające się za lub przeciw polityce lub konkretnej legislacji dotyczącej szczepień. Dodatkowo, Facebook nie zamierza także odgórnie banować prywatnych postów czy dyskusji o tematyce anty-szczepionkowej.

Kodeks Odpowiedzialnej Reklamy Gier Hazardowych w Sieci

28 kwietnia 2020 r. Europejskie Stowarzyszenie Gier i Zakładów Wzajemnych ( Pan European Gaming & Betting Association) wydało pierwszy Pan Europejski Kodeks Odpowiedzialnej Reklamy Gier Hazardowych w Sieci. Kodeks ma na celu wskazanie zasad odpowiedzialnej reklamy gier hazardowych organizowanych online, niezależnie od kanału samej reklamy (Internetowa, telewizyjna, papierowa). Nowością jest przedstawienie zaleceń odnośnie do reklamy gier hazardowych w social mediach.

Kodeks przedstawia zalecenia odnośnie do:

•    zawartości samej reklamy – jak reklamy gier hazardowych powinny i jak nie powinny wyglądać;

•    ochrony małoletnich – zakaz reklamy gier hazardowych podczas programów czy w treściach przeznaczonych dla małoletnich, zalecenie dla stosowania technicznych narzędzi do weryfikacji wieku osób korzystających z mediów społecznościowych;

•    wytyczne dla marketingu w social mediach;

•    wytyczne dla sponsoringu przez podmioty z branży gier hazardowych – zakaz sponsorowania wydarzeń skierowanych przede wszystkim do osób małoletnich.

Kodeks podpisali członkowie Europejskiego Stowarzyszenia Gier i Zakładów Wzajemnych, tj. pięć największych podmiotów z branży gier hazardowych w UE oraz Wielkiej Brytanii, a także 5 krajowych stowarzyszeń podmiotów z branży hazardowej (z Belgii, Danii, Holandii, Norwegii i Portugalii). Kodeks jest otwarty do podpisu przez wszystkie podmioty z branży hazardowej na terytorium UE oraz EOG. Na dzień dzisiejszy żaden polski podmiot, ani też Stowarzyszenie Pracodawców i Pracowników Firm Bukmacherskich nie podpisało Kodeksu.

Mimo że wiele z zaleceń zawartych w Kodeksie znajduje się już w przepisach polskiej ustawy o grach hazardowych (patrz art. 29b tejże odnośnie do wymogów dla reklamy zakładów bukmacherskich), to jednak Kodeks może służyć jako wskazówka interpretacyjna dla pewnych ogólnych postanowień w tej ustawie zawartych.

Na jakie regulacje prawne czeka branża reklamy w 2021?

1.5.    Polska

Prawo komunikacji elektronicznej

Pod koniec lipca 2020 r. Ministerstwo Cyfryzacji opublikowało projekt ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej oraz projekt ustawy wprowadzającej te przepisy.

Powyższe ustawy mają stanowić implementację w Polsce dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (EKŁE). Dyrektywa ta kompleksowo reguluje sektor łączności elektronicznej w Unii Europejskiej zastępując swoim zakresem cztery dotychczas obowiązujące dyrektywy łączności elektronicznej: ramową, dostępową, o usłudze powszechnej oraz o zezwoleniach.  

Należy zauważyć, że państwa członkowskie UE powinny przyjąć i opublikować przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania ww. dyrektywy najpóźniej do dnia 21 grudnia 2020 r. Jednakże, biorąc pod uwagę stan prac legislacyjnych udostępniony w Rządowym Centrum Legislacji (projekty ww. ustaw nie zostały jeszcze skierowane do Sejmu), istnieje uzasadniona wątpliwość, czy w Polsce uda się wdrożyć przepisy z zachowaniem powyższego terminu.

Projektowane przepisy mają nie tylko zastąpić Prawo telekomunikacyjne, które obecnie szczegółowo reguluje aspekty związane z działalnością telekomunikacyjną, ale również objąć zagadnienia związane z usługami OTT (ang. Over-the-top), tj. komunikacją interpersonalną niewykorzystującą numerów (np. za pośrednictwem komunikatorów takich jak Messenger, Skype, WhatsApp, Signal czy Telegram).

Co istotne dla branży reklamy i marketingu, projektowane przepisy regulują także kwestie przesyłania niezamówionych informacji handlowych, marketingu bezpośredniego, cookies, czy tajemnicy komunikacji elektronicznej.

Przez informację handlową należy rozumieć m.in. każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi. Podobnie jak w przypadku aktualnie obowiązujących przepisów, w celu przesłania adresatowi takiej informacji mającej na celu promowanie towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy, należy uprzednio uzyskać jego zgodę.

Warto zauważyć, że w związku z objęciem swym zakresem również zagadnień związanych z usługami OTT, projekt ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej wprowadza novum w zakresie przetwarzania danych osobowych użytkowników usług łączności komunikacji elektronicznej – ochrona dotyczy nie tylko osób korzystających z tradycyjnych usług telekomunikacyjnych, ale także użytkowników komunikatorów internetowych.

Należy również podkreślić, że polski ustawodawca nie zdecydował się na wdrożenie regulacji pozwalających na zwiększenie swobody w relacjach B2B w zakresie marketingu, co aktualnie umożliwia art. 13 ust. 5 dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej). Wyżej wskazany artykuł dyrektywy chroni przed niezamówionymi komunikatami w szczególności abonentów będących osobami fizycznymi. Natomiast ustęp drugi art. 13 tej dyrektywy umożliwia krajom członkowskim Unii Europejskiej wyłączenie obowiązku uzyskania zgody od klientów handlowych, z zastrzeżeniem, że klienci handlowi zostali poinformowani o możliwości sprzeciwienia się otrzymywaniu niezamówionych komunikatów.

Niemniej jednak, jak zostało wskazane na początku niniejszego akapitu, ww. projekt ustawy nie przewiduje wyłączenia obowiązku uzyskania zgody od klientów handlowych. Zgodnie z art. 360 projektowanej ustawy zgodę należy otrzymać od oznaczonego odbiorcy będącego użytkownikiem końcowym i nie przewidziano w tym aspekcie wyjątków.

Projekt ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii

Projekt ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii z 7 września 2020 r. ma przede wszystkim na celu implementację dyrektywy 2018/1808 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 listopada 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2010/13/UE w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) ze względu na zmianę sytuacji na rynku (dalej „Dyrektywa 2018/1808”).

Projekt przewiduje parę istotnych zmian dla branży reklamy.

Pierwsza proponowana zmiana dotyczy maksymalnego czasu reklamy i telesprzedaży w określonych jednostkach czasowych. Aktualnie, zgodnie z art. 16 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji (dalej „URiTV”), reklamy i telesprzedaż nie mogą zajmować więcej niż 12 minut w ciągu godziny zegarowej. Proponowana zmiana przewiduje zniesienie limitów godzinnych i podział całej doby na 3 następujące bloki czasowe:

1)    od godziny 06:00 do godz. 18:00 – łączny czas nadawania reklam i telesprzedaży w tym przedziale czasowym nie będzie mógł przekroczyć 20% czasu nadawania, czyli łącznie 144 minut;

2)    od godziny 18:00 do 24:00 – łączny czas nadawania reklam i telesprzedaży w tym przedziale czasowym nie będzie mógł przekroczyć 20% czasu nadawania, czyli łącznie 72 minut;

3)    od godziny 24:00 do 6:00 – brak limitów, nadawcy będą dysponować pełną swobodą w tym przedziale czasowym.

Jak widać, nie zmieni się łączny maksymalny czas, który nadawca może przeznaczyć na reklamy i telesprzedaż w godzinach 6:00-24:00, gdyż nadal będzie to 20% tego czasu. Niemniej jednak aktualnie okresem rozliczeniowym jest godzina zegarowa, natomiast proponowane jest, aby okres rozliczeniowy wynosił 12 godzin w przypadku przedziału 06:00-18:00 i 6 godzin w przedziale 18:00-24:00. Istotną zmianą jest natomiast zupełne zniesienie maksymalnego czasu reklamy i telesprzedaży w godzinach nocnych – wtedy nadawcy pozostawiona zostanie zupełna dowolność.

Powyższa zmiana ma na celu zapewnienie nadawcom większej elastyczności w pozyskaniu finansowania z wpływów reklamowych. Choć przedstawiciele autora projektu, tj. Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego przyznają, że proponowane zmiany nie przyczynią się do znaczącego zwiększenia przychodów nadawców telewizyjnych, to mogą one pozwolić na zahamowanie spadku udziału reklamy telewizyjnej w całkowitym rynku reklamy i utrzymanie dotychczasowego niewielkiego rocznego wzrostu przychodów nadawców telewizyjnych.

Jednocześnie, aby zapobiec zbytniej kumulacji bloków reklamowych w godzinach największej oglądalności i uciążliwego dla widzów nadmiernego przerywania audycji celem emisji reklam, nie ulegną zmianie przepisy art. 16a ust. 3 i 4 URiTV. Zgodnie z tymi przepisami, filmy mogą być przerywane reklamami lub telesprzedażą nie częściej niż co 45 minut, natomiast inne audycje nie częściej niż co 20 minut w telewizji, a co 10 minut w radiu. Bez zmian pozostanie także zakaz przerywania reklamami lub telesprzedażą serwisów informacyjnych, audycji o treści religijnej, audycji publicystycznych i dokumentalnych o czasie krótszym niż 30 minut oraz audycji dla dzieci.

Dodatkowo, proponuje się dodanie art. 16a ust. 2a, zgodnie z którym nie można przerywać w celu nadania jednej reklamy audycji innych niż wydarzenia sportowe.

Kolejną istotną zmianą jest proponowane wprowadzenie zakazu umieszczania przed audycjami skierowanymi głównie do dzieci w wieku do 12 lat przekazów handlowych dotyczących środków spożywczych, w tym napojów zawierających przynajmniej jeden składnik, którego obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana, również w trakcie ich trwania oraz po ich zakończeniu. Wprowadzony ma zatem zostać jednoznaczny zakaz w miejsce aktualnie zawartego w art. 16b ust. 3a URiTV dość ogólnego stwierdzenia, że audycjom dla dzieci nie powinny towarzyszyć reklamy „tzw. niezdrowej żywości”. Zgodnie z projektem zmian, wykaz grup środków spożywczych, w tym napojów, zawierających składniki, których nadmierna ilość w codziennej diecie jest niewskazana będzie określany w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw zdrowia na podstawie aktualnego stanu wiedzy z zakresu prawidłowego żywienia.

Projekt ustawy o zmianie URiTV przewiduje także zmiany w zasadach lokowania produktów. Proponowana zmiana jest dość fundamentalna, gdyż aktualnie obowiązujący generalny zakaz lokowania produktów z konkretnymi wyjątkami ma zostać zastąpiony ogólną zasadą dopuszczalności lokowania produktów, od której przewidziane będą pewne wyjątki. Dopuszczalne ma być lokowanie produktu we wszystkich audycjach z wyjątkiem audycji informacyjnych i audycji dotyczących bieżących wydarzeń, audycji dotyczących spraw konsumenckich, audycji religijnych oraz audycji dla dzieci. Jednocześnie utrzymane zostają zasady dotyczące oznaczania audycji zawierających lokowanie produktu.

Dyrektywa 2018/1808 powinna była zostać transponowana do porządków prawnych państw członkowskich do 19 września 2020 r. Niemniej jednak, z uwagi na walkę z pandemią koronawirusa, na 17 grudnia 2020 r. tylko 9 państw członkowskich wdrożyło postanowienia przedmiotowej dyrektywy do swoich porządków prawnych.

Projekt ustawy o zmianie URiTV jest na etapie konsultacji społecznych.

Ustawa o wyrobach medycznych

Od 11 października 2019 r. trwają prace legislacyjne nad projektem ustawy o wyrobach medycznych. Ustawa ta ma na celu dostosowanie polskiego prawa do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG. Ze względu na pandemię COVID-19 stosowanie wyżej wspomnianego rozporządzenia zostało przesunięte o rok, co oznacza, że będzie ono stosowane od 26 maja 2021 r. Zmiana ww. terminu umożliwiła wydanie nowego projektu ustawy oraz prowadzenie w tym zakresie dalszych prac legislacyjnych.

Zgodnie z projektem ustawy, reklama wyrobu medycznego kierowana do publicznej wiadomości musi być sformułowana w sposób zrozumiały dla przeciętnego użytkownika tego wyrobu. Wymóg ten dotyczy również sformułowań medycznych i naukowych oraz przywoływania w reklamie badań naukowych, opinii, literatury, opracowań naukowych i innych materiałów skierowanych do profesjonalistów. Reklama wyrobu kierowana do publicznej wiadomości nie może: (i) wykorzystywać wizerunku osób wykonujących zawody medyczne lub podających się za takie osoby lub przedstawiać osoby prezentujące wyrób w sposób sugerujący, że wykonują taki zawód; (ii) być skierowana wyłącznie lub głównie do dzieci. Ponadto reklama wyrobu nie może wprowadzać w błąd co do zasad i warunków konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa danego rodzaju wyrobów, w tym wymagań dotyczących wyposażenia technicznego podmiotów
wykonujących te czynności i kwalifikacji zatrudnionych w nich osób.

Przepisy projektowanej ustawy dotyczące reklamy mają być stosowane także do: (i) reklamy działalności gospodarczej lub zawodowej, w której wykorzystuje się wyrób do świadczenia usług – w zakresie w jakim dotyczy usług świadczonych przy użyciu danego wyrobu; (ii) prezentowania wyrobów w czasie spotkań, których celem lub efektem jest zachęcanie do nabywania wyrobów, lub finansowanie takich spotkań; (iii) kierowania do publicznej wiadomości opinii przez użytkowników wyrobów, jeżeli otrzymują z tego tytułu korzyści; (iv) odwiedzania osób wykonujących zawód medyczny w celu promocji wyrobów; (v) sponsorowania targów, wystaw, pokazów, prezentacji, konferencji, zjazdów i kongresów naukowych, w tym dla osób wykonujących zawód medyczny lub prowadzących obrót wyrobami; (vi) prezentowania wyrobów w czasie wydarzeń, o których mowa w pkt (v).

Co istotne, w projekcie ustawy ustawodawca wprowadził jedynie definicję negatywną reklamy wyrobów, co może być przyczyną sporów interpretacyjnych. Według projektowanych przepisów za reklamę wyrobów nie uważa się: (i) katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę handlową, cenę wyrobu medycznego, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości wyrobów medycznych oraz innych informacji o celach promocyjnych lub prowadzących do zwiększenia sprzedaży; (ii) działalności podczas targów handlowych, wystaw, pokazów lub podobnych imprez w zakresie wystawiania wyrobów niezgodnych z niniejszym rozporządzeniem, pod warunkiem, że widoczna informacja wyraźnie wskazuje, że takie wyroby przeznaczone są wyłącznie do celów prezentacji lub demonstracji i nie mogą zostać udostępnione, dopóki nie zostanie zapewniona ich zgodność z niniejszym rozporządzeniem.

Warto zauważyć, że projekt ustawy zakłada kompetencję ministra właściwego do spraw zdrowia, aby w drodze rozporządzenia określił (i) formę reklamy wyrobów, (ii) niezbędne dane, jakie reklama ma zawierać, (iii) sposób przekazywania reklamy, uwzględniając konieczność obiektywnej prezentacji wyrobu oraz bezpieczeństwo jego stosowania.

W przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie reklamy, Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nakaże w drodze decyzji administracyjnej: (i) usunięcie stwierdzonych naruszeń, (ii) zaprzestania publikowania, ukazywania się lub prowadzenia danej reklamy, lub (iii) publikację wydanej decyzji w miejscach lub środkach masowego przekazu, w których ukazała się dana reklama.

Aktualnie projekt ustawy o wyrobach medycznych został przyjęty przez Komitet do Spraw Europejskich w Ministerstwie Spraw Zagranicznych. Projekt ustawy czeka na skierowanie do Sejmu.

1.6.    Unia Europejska

Dyrektywa 2019/2161

Do 28 listopada 2021 r. państwa członkowskie UE zobowiązane są implementować dyrektywę 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniającą dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta (dalej „Dyrektywa 2019/2161”). Oznacza to, że w 2021 r. możemy spodziewać się prac legislacyjnych nad zmianami w polskim prawie, które będą miały wpływ także na rynek reklamy. Najpewniej będą one obejmowały nowelizację ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Celem Dyrektywy 2019/2161, której pakiet zmian nazwano „Nowym ładem dla konsumentów” (ang. New deal for consumers) jest wzmocnienie mechanizmów dotyczących ochrony interesów konsumentów, w szczególności w świecie online. Przedmiotowa dyrektywa wprowadza szereg rozwiązań, których część z pewnością jest istotna dla rynku reklamy.

Po pierwsze, za praktykę handlową, która jest nieuczciwa (a przez to zakazana) w każdych okolicznościach uznane zostało „Podawanie wyników wyszukiwania w odpowiedzi na wyszukiwanie internetowe konsumenta bez wyraźnego ujawnienia płatnej reklamy lub płatności dokonanej specjalnie w celu uzyskania wyższego plasowania produktów w ramach wyników wyszukiwania”. Innymi słowy, zakazane będą praktyki polegające na tym, że przedsiębiorca w odpowiedzi na wyszukiwanie internetowe konsumenta dostarcza informacje w formie wyników wyszukiwania bez wyraźnego ujawniania płatnej reklamy lub opłat wnoszonych konkretnie w celu uzyskania wyższego plasowania produktów w wynikach wyszukiwania.

Jeżeli przedsiębiorca bezpośrednio lub pośrednio zapłacił dostawcy funkcji wyszukiwania internetowego za wyższe plasowanie produktu w wynikach wyszukiwania, dostawca funkcji wyszukiwania internetowego powinien w zwięzłej, łatwo dostępnej i czytelnej formie poinformować o tym fakcie konsumentów. Płatność pośrednia może mieć formę przyjęcia przez przedsiębiorcę w stosunku do dostawcy funkcji wyszukiwania internetowego dodatkowych zobowiązań wszelkiego rodzaju, które w szczególności skutkują wyższym plasowaniem. Płatność pośrednia może polegać na wyższej prowizji za transakcję, a także na różnych systemach rekompensat, które w szczególności prowadzą do wyższego plasowania. Płatności za usługi ogólne, takie jak opłaty za włączenie do listy wyników lub abonament członkowski, które odnoszą się do szerokiego zakresu funkcji oferowanych przedsiębiorcy przez dostawcę funkcji wyszukiwania internetowego, nie należy uznawać za szczególną płatność za uzyskanie wyższego plasowania produktów, pod warunkiem że takie płatności nie są przeznaczone na uzyskanie wyższego plasowania.

Powyżej opisany zakaz bezpośrednio odnosić się będzie do takich usług reklamowych jak Google AdWords, ale także do usług „plasowania” w ramach innych wyszukiwarek internetowych lub platform handlowych takich jak Ceneo, Allego, OLX, ebay, etc. Celem nie jest oczywiście zakazanie tego typu usług, lecz zapewnienie konsumentom wiedzy, że to co pojawia się na najwyższych pozycjach w wynikach wyszukiwania niekoniecznie musi wynikać z większej popularności czy jakości danego produktu/usługi, lecz może być wynikiem umowy między podmiotem go oferującym a administratorem danej wyszukiwarki.

Kolejną istotną z punktu widzenia reklamy i marketingu zmianą, którą przewiduje Dyrektywa 2019/2161, jest próba uwiarygodnienia opinii konsumentów na temat produktów lub usług. Za praktykę handlową, która jest nieuczciwa (a przez to zakazana) w każdych okolicznościach uznane zostało „twierdzenie, że opinie o produkcie zostały zamieszczone przez konsumentów, którzy rzeczywiście używali danego produktu lub go kupili, choć nie podjęto uzasadnionych i proporcjonalnych kroków w celu sprawdzenia, czy opinie te pochodzą od takich konsumentów”. Co istotne, przedmiotowa dyrektywa nie zabrania umożliwiania zamieszczania opinii na temat produktów czy usług przez konsumentów. Nie nakłada ona także na przedsiębiorców obowiązku weryfikacji takich opinii. Zakazane zostało natomiast twierdzenie przez przedsiębiorcę, że określone opinie zostały umieszczone przez konsumentów, którzy faktycznie skorzystali z danego produktu/usługi, mimo że przedsiębiorca nie podjął właściwych kroków w celu sprawdzenia, czy tak faktycznie było.

Jeżeli ustanowiono takie procesy lub procedury, przedsiębiorcy powinni udzielać informacji na temat sposobu przeprowadzania kontroli i wyraźnie informować konsumentów o tym, jak opinie konsumentów są przetwarzane, na przykład, czy zamieszcza się wszystkie opinie, zarówno pozytywne, jak i negatywne, czy opinie te są sponsorowane lub czy mają na nie wpływ stosunki umowne z przedsiębiorcą. Kroki, jakie przedsiębiorca może podjąć, by zweryfikować wiarygodność osoby zamieszczającej opinię, to na przykład zwrócenie się do niej o informacje, które potwierdzą, że konsument rzeczywiście używał dany produkt lub go kupił.

W kwestii opinii konsumentów, Dyrektywa 2019/2161 wprowadza także zakaz zamieszczania lub zlecenia innej osobie prawnej lub fizycznej zamieszczania nieprawdziwych opinii konsumentów lub rekomendacji albo zniekształcanie opinii konsumentów lub rekomendacji użytkowników Internetu w celu promowania produktów. W sposób wyraźny zatem zakazane będzie samodzielne zamieszczanie lub zlecanie tworzenia i zamieszczania w Internecie nieprawdziwych opinii o produktach lub usługach pod pozorem niezależnych opinii faktycznych klientów.

Ostatnią istotną zmianą dotyczącą reklamy i marketingu, jaką wprowadza Dyrektywa 2019/2161 jest obowiązek podawania najniższej ceny stosowanej przez przedsiębiorcę w okresie, który nie może być krótszy niż 30 dni przed zastosowaniem obniżki ceny. Celem tej zmiany jest ukrócenie występującego w praktyce powszechnie zjawiska polegającego na okresowym zwiększaniu ceny w celu jej późniejszego znacznego obniżenia. Nowy obowiązek z pewnością nie pozostanie bez znaczenia dla reklamy i promocji wyprzedaży czy obniżek cen, w tym np. podczas corocznych akcji wyprzedażowych w ramach „Black Friday”.

Nowe regulacje rynku cyfrowego

15 grudnia 2020 r. Komisja Europejska opublikowała projekty Rozporządzenia w sprawie jednolitego rynku dla usług cyfrowych oraz zmieniającego dyrektywę 2000/31/CE (tzw. Digital Services Act) oraz Rozporządzenia w sprawie rynków cyfrowych (tzw. Digital Markets Act).

Celem obydwu rozporządzeń jest gruntowne przemodelowanie rynku cyfrowego w Unii Europejskiej, który do tej pory regulowany był wieloma aktami przede wszystkim na poziomie dyrektyw, wśród których najważniejszą była dyrektywa 2000/31 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (Dyrektywy o handlu elektronicznym).

W sposób oczywisty rozporządzenia będą miały istotny wpływ także na rynek reklamy i marketingu internetowego. Najważniejszą ze zmian, dyskutowaną od dłuższego czasu ma być organicznie możliwości mikrotargetowania oraz reklamy behawioralnej. Podczas konsultacji projektów podkreślano  zarówno fakt, że obecny cyfrowy ekosystem sprzyja problematycznym zachowaniom, takim jak mikrotargetowanie oparte na cechach ujawniających fizyczne lub psychologiczne słabości, jak i wskazywano na negatywny wpływ modeli biznesowych opartych na mikrotargetowaniu na prawa podstawowe jednostek i społeczeństwa jako całości.

Wynika to z faktu, że działalność jednostek w Internecie pozwala na dogłębny wgląd w ich osobowość i umożliwia manipulowanie nimi, w związku z czym ogólne i bezkrytyczne gromadzenie danych osobowych dotyczących każdego przypadku korzystania z usługi cyfrowej zakłóca w sposób nieproporcjonalny prawo do prywatności i ochrony danych osobowych. W swoim stanowisku przedstawionym Komisji Europejskiej Parlament Europejski podkreślił w szczególności potencjalny negatywny wpływ mikrotargetowania oraz reklam behawioralnych, a także ocen jednostek, zwłaszcza nieletnich i grup szczególnie narażonych, poprzez ingerowanie w życie prywatne jednostek, stawianie pytań dotyczących gromadzenia i korzystania z danych osobowych wykorzystywanych do personalizacji reklamy, oferowania produktów lub usług lub ustalania cen, oraz jednocześnie potwierdził, że prawo jednostek do niepodlegania powszechnemu śledzeniu przy korzystaniu z usług cyfrowych zostało uwzględnione w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) i powinno być odpowiednio egzekwowane w całej Unii Europejskiej.

Rok 2021 pokaże, w którą stronę pójdą dalsze prace nad projektami rozporządzeń DSA i DMA, czy zostaną złagodzone pod wpływem lobby dużych graczy rynku cyfrowego, czy też wygrają interesy ochrony jednostki. Niemniej jednak, na pewno są to jedne z najważniejszych aktów prawnych na poziomie UE, a ich procesowi legislacyjnemu należy przyglądać się ze szczególną uwagą, gdyż ostateczny kształt DSA i DMA ukształtuje warunki rynku cyfrowego (w tym także reklamy i marketingu) na kolejne lata, o ile nie dekady.